Staatsorganisationsrecht

Sachverhalt

Der Bundestag beschließt mit der erforderlichen Mehrheit und in einem ordnungsgemäßen Verfahren ein Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes. Das Gesetz enthält eine Reihe von Bestimmungen, die das Staatsorganisationsrecht betreffen und hat u.a. folgenden Inhalt:

„Vertreter des Bundespräsidenten ist nicht mehr der Präsident des Bundesrates, sondern der Präsident des Bundesverfassungsgerichts.“

Nach langwieriger politischer Diskussion kommt es im Bundesrat zur Abstimmung über die Grundgesetzesänderung. Dabei können sich die Vertreter des Landes B auf eine einheitliche Stimmabgabe nicht einigen: Der Arbeitsminister des Landes B stimmte mit „Ja“, der Innenminister dagegen mit „Nein“. Auf Nachfrage des Bundesratspräsidenten stimmte der Ministerpräsident mit „Ja“, während der Innenminister auf seinem vorher abgegebenen    Votum besteht. Auf nochmalige Nachfrage des Bundesratspräsidenten erklärte der Ministerpräsident: „Als Ministerpräsident des Landes B erkläre ich hiermit mit Ja.“ Der Bundesratspräsident wertet diese Zustimmung des Ministerpräsidenten als Zustimmung des Landes B zur Grundgesetzänderung. Infolge dieser Wertung kommt auch im Bundesrat die erforderliche Mehrheit für die Grundgesetzänderung zustande.

Die Grundgesetzänderung wird dem Bundespräsidenten zur Ausfertigung zugeleitet.

1. Der Bundespräsident bittet um ein Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit der Grundgesetzänderung.
2. Der Bundespräsident möchte wissen, ob er verpflichtet ist, die Grundgesetzänderung auszufertigen, auch wenn er sie für rechtswidrig hält.

Gliederung


1.Teil: Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit	
  I.	Formelle Verfassungsmäßigkeit
     1.	Gesetzgebungszuständigkeit	
     2.	Verfassungsgemäßes Verfahren
       a)im Bundestag
       b)im Bundesrat
         aa)  Erste Nachfrage
         bb)  Vorrangigkeit des Stimmführers
         cc)  Zweite Nachfrage
     3.     Zwischenergebnis
  II.  Materielle Verfassungsmäßigkeit
     1.	Übereinstimmung mit Art. 20	
       a)  Rechtsstaatsprinzip
         aa)  Gewaltenteilungsprinzip
           (1)  Der Bundespräsident als Verfassungsorgan
           (2)  Vertretung nach Art. 57
           (3)  Art. 57 als Ergebnis eines negativen Ausleseverfahrens 
         bb)  Bestimmtheitsgebot
	 cc)  Rückwirkungsverbot
	 dd)  Verhältnismäßigkeitsprinzip
	 ee)   Zwischenergebnis für die Rechtsstaatlichkeit 
       b)  Sozialstaatsprinzip
       c)  Bundesstaatsprinzip
       d)  Demokratieprinzip
    2.    Zwischenergebnis
  III.  Endergebnis

2. Teil: Prüfungsrecht des Bundespräsidenten
  I.    Formelles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten
  II.    Materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten
     1.  Wortlaut des Art. 82
     2.  Amtseid, Art. 56
     3.  Präsidentenklage, Art. 61
     4.  Verknüpfung von formellen und materiellen Prüfungsrecht
     5.  Bundesverfassungsgericht
     6.  Bindung an die Verfassung
     7.  Stellungnahme
     8.  Zwischenergebnis nach der materiellen Prüfung
  III.    Gesamtergebnis


 Erklärung

 

Bearbeitung des Sachverhalts[1]

1. Teil: Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit

I. Formelle Verfassungsmäßigkeit

Das Gesetz wäre formell verfassungsgemäß,  wenn  die Zuständigkeits-   und  Verfahrenvorschriften eingehalten worden sind.

1.      Gesetzgebungszuständigkeit

Das im Sachverhalt erwähnte Gesetz ändert den Wortlaut des Art. 57,  damit des Grundgesetztes.  Es ist ein verfassungsänderndes Gesetz  im   Sinne   des   Art. 79.  Aus Art. 79 Abs. 2 ergibt sich hierfür die Gesetzgebungskompetenz des Bundes.

2.      Verfassungsgemäßes Verfahren

Das Gesetz müsste nach dem im Grundgesetz geregelten Gesetzgebungs­ver­fahren entstanden sein.

a)      im Bundestag

Im Bundestag müsste der erste Teil des Gesetzgebungsverfahrens  ordnungs­gemäß stattgefunden haben.

Mit der Gesetzesinitiative nach Art. 76 beginnt das Gesetzgebungsverfahren. Anschließend folgen die Beratung und Beschlussfassung nach Art. 77  Abs.1,       §§ 79 ff. GeschO-BT.[2]  Die erforderliche 2/3-Mehrheit für eine Grund­gesetz­­änderung nach Art. 79 Abs. 2 ist zwingend. Nach Art. 77 Abs. 2 S. 2  ist  der Gesetzesbeschluss des Bundestages dem Bundesrat unverzüglich  zuzuleiten. Laut Sachverhalt  hat  der Bundestag das Gesetz  zur Änderung  des  Grund­gesetzes  „mit der erforderlichen Mehrheit  und  in  einem  ordnungsgemäßen Verfahren beschlossen.“

Demnach ist im Bundestag das Gesetzgebungsverfahren eingehalten worden.

b)      im Bundesrat

Fraglich ist die Einhaltung des verfassungsgemäßen  Verfahrens  im  Bundes­rat.

Der  Bundesrat ist keine gemeinsame  Einrichtung  der  Länder  sondern   ein oberstes  Staatsorgan des Bundes. Er setzt sich in Abhängigkeit von der Einwohner­zahl der Bundesländer aus zwischen drei und sechs Mitgliedern der Landesregierungen zusammen und hat auf diese Weise 69 stimm­berechtigte Mitglieder. Das Grundgesetz unterscheidet sprachlich zwischen „Mitgliedern“ – das sind die einzelnen Landesminister – und „Stimmen“ der Länder. Beschlussfähigkeit des Bundesrates (§ 28 GeschO-BR) richtet sich – anders als im Bundestag – nicht danach, wie viele Mitglieder anwesend, sondern wie viele Stimmen vertreten sind. Ist also von jedem stimm­berechtigten Bundesland ein Mitglied anwesend, insgesamt also 16, so sind 69 Stimmen des Bundesrates „vertreten“. Beschlussfähig ist der Bundesrat also schon dann, wenn die Stimmenzahl der „vertretenen“ Bundesländer 35 ausmacht.[3]

Für eine qualifizierte Mehrheit nach Art. 79 Abs. 2 bedarf es daher 46 Stimmen.

Nach Art. 51 Abs.3 S. 2 herrscht das zwingende Gebot der einheitlichen Stimm­abgabe, welches verlangt, dass alle Bundesratsmitglieder eines Landes einheitlich abstimmen: Ja, Nein oder Enthaltung[4].

Der Zwang zur einheitlichen Stimmabgabe schließt eine Aufteilung der Stimmen eines Landes (Stimmensplitting) aus, ebenso Stimmenthaltungen einzelner Bundesratsmitglieder. Wird das Gebot der einheitlichen Stimm­abgabe verletzt, macht dies die Stimmabgabe eines Landes ungültig.[5]

Indem der Arbeitsminister des Landes B mit „Ja“, der Innenminister hingegen mit „Nein“ abgestimmt hat, wäre die Stimme des Landes B demnach uneinheitlich. Somit käme auch die erforderliche Mehrheit für die Grundgesetzänderung nicht zustande.

aa)    erste Nachfrage

Es ist aber fraglich, wie nach einer uneinheitlichen Stimmabgabe fortzufahren ist.

Der Wortlaut des Art. 51 Abs. 3 S. 2 sagt zwar aus, dass die Stimmen eines Landes einheitlich abgegeben werden müssen, er sagt aber nichts darüber aus, wie nicht­einheitliche Stimmen zu bewerten sind. Auch die Geschäfts­ordnung des Bundesrates schweigt darüber.

Laut § 20 Abs. 1 GeschO-BR ist der Bundesratspräsident für die Leitung der Sitzungen verantwortlich.

Nach der Stimmabgabe des Arbeitsminister und des Innenministers hatte der Ministerpräsident des Landes B seine Stimme noch nicht abgegeben. Folglich war die Abstimmung des Landes B noch nicht vorbei, weil noch nicht alle Mitglieder dieses Landes abgestimmt haben. Der Bundesratspräsident, als Sitzungsleiter, hatte das Recht der Nachfrage, weil er für eine klare Durchführung des Verfahrens verantwortlich ist. Auf die Nachfrage antwortete der Ministerpräsident des Landes B mit „Ja“, der Innenminister wiederum  mit „Nein“.

Wertet man die Nachfrage des Bundesratspräsidenten als Fortsetzung der Abstimmung, ist es unerheblich, dass der Innenminister das zweite Mal mit „Nein“ abgestimmt hat. Jedes Mitglied hat nur eine Stimme. Demnach wäre es bei der Abstimmung des Landes B zum Stimmenverhältnis von zweimal „Ja“ gegen einmal „Nein“ gekommen.

bb)         Vorrangigkeit des Stimmführers

Möglicherweise könnte der Ministerpräsident mit seinem „Ja“ das „Nein“ des Innenministers kompensiert haben.

Eine Mindermeinung behauptet nämlich, dass „die Ungültigkeitsfolge bei uneinheitlicher Stimmabgabe schwerwiegende Folgen für die Stimmabgabe des Landes habe“ und, da der Bundesrat Beschlüsse nur mit mindestens der Mehrheit seiner Stimmen fasst (Art. 52 Abs. 3 S. 1), bei einer Grundgesetzänderung mit einer 2/3-Mehrheit, auch für die Gesamtentscheidung; „denn eine divergierende Stimmabgabe könnte die ganzen Landesstimmen ungültig machen und damit die Beschlussmehrheit erheblich beeinflussen“. Unter diesen Umständen erscheine „die Annahme der Ungültigkeit höchst zweifelhaft“. Für richtiger wird es gehalten, „die Stimme des jeweiligen Kabinettsvorsitzenden entscheiden zu lassen“, sofern dieser – wie stets – Bundesratsmitglied sei. Er könne ja als  Stimmführer ohnehin alles entscheiden.[6]

Die herrschende Meinung äußert sich zur Rolle des Stimmführers jedoch anders:

Für die Stimmabgabe sei es ausreichend, wenn ein ordentliches oder stell­vertretendes Bundesratsmitglied anwesend ist, das alle Stimmen seines Landes als sog. Stimmführer abgibt.[7] Überlegungen, bei einer uneinheitlichen Stimmabgabe, die Stimme des Regierungschefs für maßgeblich zu erklären, seien mit der Anordnung des Art. 51 Abs. 3 S. 2 nicht vereinbar.[8]

Die Auffassung der h.M. ist vorzugswürdig, da eine Vorrangigkeit der Stimme des „Stimmführers“ keine Stütze im Grundgesetz findet. Gerade weil viele Gesetze nicht die notwendige Mehrheit finden, scheitern sie. Deswegen ist das Argument, dass „die Ungültigkeit bei uneinheitlicher Stimmabgabe schwer wiegende Folgen für die Stimmabgabe des Landes habe“ nicht haltbar. Dieses Argument betont lediglich die Chance eines Bundeslandes, überhaupt zu einer Abgabe von gültigen Stimmen zu kommen.

Einer Landesregierung stehen nämlich andere Mittel zur Verfügung, um für eine einheitliche Stimmabgabe zu Sorgen:

Wegen der Einstellung in Art. 51 Abs. 3 und der daraus resultierenden systematischen Verknüpfung mit der Stimmabgabe bezieht sich das in        Art. 51 Abs. 3 S. 1 geregelte Entsendungsrecht – anders als das Recht zur Bestellung der Bundesratsmitglieder (Art. 51 Abs. 1 S. 1) auf einzelne Sitzungen des Bundesrates.[9]

Gewöhnlich wird durch Beschluss der Landesregierung das Stimmverhalten im Bundesrat festgelegt. Derartige Weisungen binden die jeweiligen Mit­glieder des Bundesrates jedoch nur im „Innenverhältnis“, also der Landes­regierung gegenüber. Im „Außenverhältnis“ – gegenüber dem Bundesrat – sind sie unbeachtlich. Mitglieder des Bundesrates sind insofern nicht gehindert, entgegen getroffenen Weisungen abzustimmen. Sie riskieren dabei allerdings, aus dem Bundesrat abberufen zu werden (Art. 51 Abs. 1 S. 1). Die – freilich in keiner Vorschrift niedergelegte – Verfahrenspraxis des Bundes­rates trägt dem Erfordernis eines einheitlichen Stimmverhaltens der Länder dadurch Rechnung, dass für jedes Bundesland nur jeweils ein Mit­glied – der sog. „Stimmführer“ – abstimmt und auf diese Weise ein uneinheitliches Abstimmungsverhalten vermieden wird.[10]

Laut Sachverhalt gab es vor der Abstimmung im Bundesrat eine „langwierige politische Diskussion“. Dies lässt vermuten, dass eine einheitliche Stimm­abgabe im Bundesrat möglicherweise gefährdet war.

Land B hätte eine einheitliche Stimmabgabe gewährleisten können, indem es nur ein Mitglied, den sog. Stimmführer entsandt hätte.

Daraus folgt, dass der Ministerpräsident des Landes B keine Stimm­führerschaft hatte. Alle drei abgegebenen Stimmen sind als gleichwertig anzusehen. Somit gab es keine einheitliche Stimmabgabe des Landes B.

cc)     zweite Nachfrage

Fraglich ist jedoch, ob der Bundesratspräsident nochmalig nachfragen durfte.

Nachdem alle Bundesratsmitglieder des Landes B ihre Stimme abgegeben haben, wäre eine nochmalige Nachfrage des Bundesratspräsidenten eine Wiederholung der Abstimmung. Die Mehrheit der juristischen Kommentare spricht sich aber gegen eine Wiederholung der Abstimmung aus.[11]

Werden die Stimmen eines Landes gleichwohl uneinheitlich abgegeben, ist die Stimm­abgabe ungültig. „Insoweit sind differenzierende Lösungen wegen des klaren Wortlauts ausgeschlossen“[12]. Wird das Gebot der einheitlichen Stimmabgabe verletzt, macht dies die Stimmabgabe eines Landes ungültig.[13]

Dem Sachverhalt zu Folge wurden von Land B uneinheitliche Stimmen abgegeben. Dies führt sofort zu einer Ungültigkeit aller Stimmen. Es ist auch nicht erheblich, dass der Bundesratspräsident ein zweites Mal nachgefragt hat und darauf der Ministerpräsident allein mit „Ja“ geantwortet hat. Zu diesem Zeitpunkt war die Abstimmung des Landes B schon vorbei.

Der Bundesratspräsident durfte kein zweites Mal nachfragen.

Die Stimme des Landes B war schon vor der nochmaligen Nachfrage ungültig. Damit fehlt auch die erforderliche Mehrheit zur Grundgesetz­änderung im Bundesrat nach Art. 79 Abs. 2.

Das verfassungsgemäße Verfahren wurde im Bundesrat nicht eingehalten.

3.      Zwischenergebnis

Die Grundgesetzänderung ist formell verfassungswidrig.

II.    Materielle Verfassungsmäßigkeit

Die Grundgesetzänderung wäre materiell verfassungsgemäß, wenn sie nicht gegen Art. 79 Abs. 3 verstieße.

1.      Übereinstimmung mit Art. 20

Das Gesetz darf den Grundsätzen des Art. 20 nicht wiedersprechen

a)        Rechtsstaatsprinzip

Mit dem Rechtsstaatsprinzip wäre dieses Gesetz vereinbar, wenn es dem Prinzip der Gewaltenteilung und dem Bestimmtheitsgebot nicht zuwiderläuft und nicht gegen das Rückwirkungsverbot verstößt. Das Gesetz müsste auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen.

aa) Gewaltenteilungsprinzip

Das Gesetz könnte dem Prinzip der Gewaltenteilung zuwiderlaufen, indem der Präsident des Bundesverfassungsgerichts der Vertreter des Bundespräsidenten wäre. Gewaltenteilung bedeutet, dass Gesetzgebung (Legislative), vollziehende Gewalt (Exekutive) und Rechtssprechung (Judikative) einerseits voneinander unabhängig sein müssen, andererseits aber auch eine gegenseitige Kontrolle stattfinden muss. Die Gesetzgebung auf Bundesebene ist Sache des   Bundestages und Bundesrates (Art. 70-82). Die vollziehende Gewalt erstreckt sich auf die Regierung (Art. 62-69) und die Verwaltung (Art. 83-91). Die Rechtsprechung wird durch Bundes­gerichte und die Gerichte der Länder ausgeübt (Art. 92). Dabei gelten die Richter als unbeteiligte und unabhängige Dritte [14] . Die Kontrolle von Regierung und Verwaltung ist im parlamentarischen Regierungssystem eine essentielle Aufgabe des Parlaments. In der Staatspraxis ist allerdings die Kontrolle der Verwaltung durch die Rechtsprechung von größerer Bedeutung, denn alles Verwaltungshandeln unterliegt richterlicher Nach­prüfung. Auch die Gesetzgebungsorgane unterliegen einer begrenzten Kontrolle durch die Rechtsprechung. Umgekehrt gibt es eine gewisse Kontrolle der Rechtsprechung durch die Parlamente. Soweit nämlich die Gerichte zu Ergebnissen gelangen, die der Gesetzgeber missbilligt, kann durch Gesetzeskorrektur eine Änderung der Rechtslage herbeigeführt werden. [15]

(1)    Der Bundespräsident als Verfassungsorgan

Verfassungsrechtlich ist der Bundespräsident ein oberstes Verfassungsorgan des Bundes, sein Amt verkörpert keine Behörde, obwohl es mitunter auch verwaltende Tätigkeiten einschließt. Das Grundgesetz sieht im Bundes­präsidenten ein den anderen Bundesorganen gleichgestelltes Verfassungs­organ.[16]  Der Bundespräsident besitzt die Kompetenzen der völkerrechtlichen Vertretung des Bundes (Art. 59 Abs. 1), Ernennung und Entlassung von Amtsträgern des Bundes (Art. 60 Abs. 1, 64 Abs. 1), die Ausfertigung und Ver­kündung von Bundesgesetzen, die Auflösung des Bundestages          (Art. 63 Abs. 4, 68 Abs. 1) und das Begnadigungsrecht (Art. 60 Abs. 2).[17] Die häufig vertretene Auffassung, der Bundespräsident sei nur der vollziehenden Gewalt zuzuordnen[18] ist nicht haltbar, weil dieser für die Ausfertigung und Verkündung von Gesetzen zuständig ist und damit in den Bereich der Legislative eingreift. Mit dem Begnadigungsrecht gem. Art. 60 Abs. 2 führt der Bundespräsident Tätigkeiten der Judikative aus. Diese Kompetenz umfasst die Befugnisse, im Einzelfall eine rechtskräftig erkannte Strafe ganz oder teilweise zu erlassen, sie umzuwandeln oder ihre Vollstreckung auszusetzen[19]. Demnach erstreckt sich das Tätigkeitsfeld des Bundes­präsidenten auf alle drei Gewalten, auf manche stärker, auf manche schwächer. Es fasst jedoch nicht in ihren Kernbereich und bildet auch keine vierte Gewaltform im Staatssystem.

(2)    Vertretung nach Art. 57

Gem. Art. 54 Abs. 2 S. 1 dauert das Amt des Bundespräsidenten fünf Jahre. Eine vorzeitige Beendigung des Amtes wird, außer bei Tod und Rücktritt, angenommen beim Verlust der Fähigkeit zur Bekleidung eines öffentlichen Amtes, der deutschen Staatsangehörigkeit oder des Wahlrechts.[20] Des Amtes für verlustig kann der Bundespräsident durch das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 61 erklärt werden, wenn dieser vorsätzlich gegen das Grundgesetz oder ein anderes Gesetz verstoßen hat. Eine Verhinderung liegt vor, wenn der Bundespräsident unfähig ist seine Amtsbefugnisse zu befolgen. Verhinderungsgründe sind immer behebbar, zum Beispiel: Gefangensetzung, einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts nach Erhebung der Präsidentenklage gem. Art. 61 Abs. S. 2, Auslandsaufenthalt, längere Krank­heit oder auch Befangenheit[21]. Im Vertretungsfall gehen „die Befugnisse“ und damit alle verfassungsrechtliche Kompetenzen des Bundespräsidenten auf den Bundesratspräsidenten über, im Fall des turnusmäßigen Wechsels auf dessen Nachfolger. An Weisungen des Bundespräsidenten ist der Bundes­rats­präsident als Vertreter nicht gebunden, jedoch unterliegt er der Verfassungs­organtreue. Die Eidespflicht nach Art. 56 trifft ihn ebenso wenig wie die Möglichkeit der Präsidentenanklage durch das Bundesverfassungs­gericht nach Art. 61[22]. Demnach ist der Vertreter des Bundespräsidenten keine Nebenvertretung, sondern eine Ersatzvertretung mit allen Befugnissen.[23]

(3)    Art. 57 als das Ergebnis eines negativen Ausleseverfahrens

Insgesamt stellt sich die Regelung des Art. 57 als das Ergebnis eines negativen Ausleseverfahrens dar, in dem der Bundesratspräsident deshalb zum Vertreter erkoren wurde, weil man bei allen anderen in Betracht kommenden Regelungen größere Probleme erwartete.[24] Der Verfassungskonvent von Herrenchiemsee folgte nämlich dem Beispiel des Art. 51 WRV indem er  im Art. 79 HChE den Präsidenten des Bundes­verfassungs­gerichts als Vertreter des Bundespräsidenten vorschlug. Der Parlamentarische Rat entschied sich jedoch für den Bundesratspräsidenten als Vertreter des Bundespräsidenten. Gegen den Präsidenten des Bundes­verfassungs­gerichts als Vertreter sprechen aus heutiger Sicht nämlich folgende Gründe: Das Bundesverfassungsgericht ist im Organstreitverfahren gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 oder im Verfahren der Präsidentenanklage gemäß Art. 61 Kontrolleur des Bundespräsidenten. Würden Maßnahmen des Vertreters des Bundespräsidenten in einem solchen Falle gerügt, könnte der Präsident des Bundesverfassungsgerichts, da in eigener Person und Sache betroffen, an dieser Entscheidung nicht mitwirken.[25] Dies gilt als Schluss­folgerung aus dem Prinzip eines unbeteiligten und unabhängigen Dritten. Da der Präsident des Bundesverfassungsgerichts selbst Richter in einem der Senate ist, dürfte er an einem Verfahren dieser Art nicht teilnehmen. Im anderen Fall, wenn die Amtsführung des Bundespräsidenten selbst mit dem Ziel gerügt würde, seine Amtsenthebung zu betreiben, wäre der Präsident des Bundesverfassungsgerichts von der Entscheidung ausgeschlossen, weil er daran mitwirken würde, die eigene Stellvertretung des Bundespräsidenten herbeizuführen. De facto würde das im Sachverhalt genannte Gesetz eine konstitutionelle Schwächung des Bundesverfassungsgerichts bedeuten. Die Judikative wäre im Vergleich zur Legislative oder zur Exekutive unterlegen. Mit dem Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts als Vertreter des Bundespräsidenten wären zwar nicht die Kernbereiche der einzelnen Gewalten von einer anderen Gewalt beeinträchtigt, jedoch die Kontroll­möglichkeiten. So könnte der Vertreter vorsätzlich gegen das Grundgesetz oder andere Gesetze verstoßen, indem er offensichtlich verfassungswidrige Gesetze  ausfertigt und verkündet. Er könnte auch verfassungsgemäßen Gesetzen die Ausfertigung und Verkündung verweigern. Ein Organstreit­verfahren gegen den Vertreter würde sich als schwierig gestalten, wie bereits beschrieben. Nach einer Meinung wäre gegen den Vertreter die Präsidenten­klage gem. Art. 61 nicht möglich[26]. Wäre diese gegen den Vertreter dennoch zulässig[27], würde diese sich aus denselben Gründen wie das Organstreit­verfahren schwierig gestalten. Der Präsident des Bundesverfassungsgerichts könnte also als Vertreter des Bundespräsidenten, je nach politischer Couleur, entweder Gesetze ausfertigen und verkünden, oder dieses unterlassen, ohne in Betracht zu ziehen, ob jenes überhaupt verfassungsgemäß oder verfassungs­widrig zu Stande gekommen ist.

Daraus ergäbe sich eine geminderte Kontrolle der Gewaltenteilung.

Dies würde einen Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip bedeuten.

bb)         Bestimmtheitsgebot

Es müsste das Bestimmtheitsgebot beachtet worden sein. Danach hat ein Gesetz bezüglich Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt zu sein.               Der Wortlaut der Grundgesetzänderung ist eindeutig, indem er den Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts zum Vertreter des Bundes­präsidenten erklärt. Inhalt, Zweck und Ausmaß sind hinreichend bestimmt. Das Bestimmtheitsgebot ist somit eingehalten worden.

cc)               Rückwirkungsverbot

Eine Rückwirkung liegt nicht vor, weil die Grundgesetzänderung keine abgewickelten Sachverhalte der Vergangenheit nachträglich ändert, in sie eingreift oder sie erstmals belastend regelt.

dd)    Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Die Grundgesetzänderung entspricht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da die Maßnahme, hier die Vertretung des Bundespräsidenten, zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet ist. Eine Vertretung des Bundespräsidenten ist erforderlich. Zweck und Maßnahme des Gesetzes stehen auch im Verhältnis zueinander.  

ee)    Zwischenergebnis für die Rechtsstaatlichkeit                

         Das im Sachverhalt erwähnte Gesetz verstößt somit gegen das Gewaltenteilungsprinzip. Daraus ergibt sich, dass es auch gegen das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit verstößt.

b)             Sozialstaatsprinzip

Dem Sozialstaatsprinzip müsste Rechnung getragen worden sein. Dieses Prinzip verpflichtet den Staat zur Herstellung und Erhaltung sozialer Gerechtigkeit und sozialer Sicherheit. Die Grundgesetzänderung bezieht sich lediglich auf die Staatsorganisation. Sie befasst sich weder mit sozialer Gerechtigkeit, noch mit sozialer Sicherheit. Damit ist das Sozialstaatsprinzip gewahrt worden.

c)             Bundesstaatsprinzip

Das Bundesstaatsprinzip dürfte nicht verletzt worden sein. Nach diesem Prinzip wird die Ausübung der Staatsgewalt auf einen Zentralstaat und mehrere Gliedstaaten aufgeteilt. Durch die Grundgesetzänderung wird die föderale Struktur nicht erheblich angegriffen. Es wird lediglich der Bundesratspräsident, der Vertreter der Länderregierungen, von seinem Vertreterposten enthoben. Dies hat aber keine Folgen für die föderale Gewaltenteilung. Das Bundesstaatsprinzip ist eingehalten worden.

d)             Demokratieprinzip

Das  Demokratieprinzip ist gewahrt worden, weil nach wie vor alle Staats­gewalt vom Volke ausgeht.

2.       Zwischenergebnis

Die Grundgesetzänderung verstößt gegen das in Art. 20 Abs. 2 festgelegte Gewaltenteilungsprinzip. Das ist mit Art. 79 Abs. 3 nicht vereinbar.

Damit ist Grundgesetzänderung materiell verfassungswidrig.

III.        Endergebnis

Die Grundgesetzänderung ist sowohl formell verfassungswidrig, als auch materiell verfassungswidrig.

 

2. Teil: Prüfungsrecht des Bundespräsidenten

Der Bundespräsident könnte sich aus den im Gutachten genannten Gründen weigern diese Grundgesetzänderung nach Art. 82 auszufertigen und zu verkünden, wenn ihm nach dem Grundgesetz eine entsprechende Prüfungs­kompetenz zustehen würde. Zu unterscheiden ist dabei zwischen formellen und materiellen Prüfungsrecht.

I.Formelles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten

Bereits der Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 könnte für ein formelles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten sprechen. Danach werden die nach den Vorschriften des Grundgesetzes „zustande gekommenen“ Gesetze ausgefertigt. Dies impliziert eine Kompetenz, die üblicherweise als „formelle“ Prüfungskompetenz bezeichnet wird, die dem Bundespräsidenten das Recht gibt und ihn gleichzeitig dazu verpflichtet, Gesetzestexte auf ihre Authentizität  zu prüfen[28]. Diese Kompetenz bezieht sich auf die Prüfung einer Korrektheit des Gesetzgebungsverfahrens. Neben dem Wortlaut des Art. 82 I spricht auch die Stellung des Bundespräsidenten im Gesetz­gebungsverfahren für eine formelle Prüfungskompetenz. Er ist besonders geeignet, das ordnungsgemäße Zustandekommen eines Bundesgesetzes zu beurteilen, da die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe, wie Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung nur die Korrektheit ihres jeweiligen Verfahrensanteils bestätigen können, nicht aber die des gesamten Gesetzgebungsprozesses[29]. Der Bundespräsident kann seiner Entscheidung zu Recht formelle Aspekte zu Grunde legen.

Beim vorliegenden Änderungsgesetz ist die formelle Voraussetzung des Art. 79 Abs. 2 nicht gegeben. Der Bundespräsident kann die Ausfertigung und Verkündung verweigern.

II. Materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten

Fraglich ist, ob dem Bundespräsidenten neben dem formellen Prüfungsrecht auch eine Kompetenz zusteht, die es ihm erlaubt, Bundesgesetze auf ihren Inhalt zu prüfen, sog. materielles Prüfungsrecht.

1.      Wortlaut des Art. 82

Der Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 könnte gegen ein materielles Prüfungsrecht sprechen. Nach Art. 82 Abs.1 S.1 fertigt der Bundespräsident die „nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes zustande gekommenen Gesetze“ aus. „Vorschriften dieses Grundgesetzes“ i.S. des Art. 82 Abs. 1 S. 1 können jedoch auch materielle Bestimmungen sein, da dieser Begriff in den verschiedenen Verfassungsnormen nicht notwendig die gleiche Bedeutung haben muss[30]. Da der Wortlaut nicht eindeutig ist und eine ausdrückliche Regelung des materiellen Prüfungsrechts im Grundgesetz fehlt[31], steht der Annahme eines materiellen Prüfungsrechts nichts entgegen.

2.      Amtseid, Art. 56

Eine Verpflichtung zur materiellen Prüfung könnte sich aus Art. 56 ergeben[32]. Beim Amtseid schwört der Bundespräsident „das Grundgesetz zu wahren.“ Der Amtseid verpflichtet ihn zwar auf den Gesamtinhalt der Verfassung, nicht nur auf formelle Vorschriften, vermag aber neue Rechte und Pflichten nicht zu begründen, die ihm nicht schon aus dem übrigen Inhalt des Grundgesetzes zukommen[33]. Eine Nichtprüfung auf materielle Verfassungs­mäßigkeit verstößt nicht gegen den Amtseid, weil aus diesem keine derartige Kompetenz hervorgeht[34]. Demnach ergibt sich aus dem Amtseid kein materielles Prüfungsrecht.

3.      Präsidentenklage, Art. 61

Für ein umfassendes Prüfungsrecht wird hervorgebracht, dass der Bundespräsident das Recht haben müsse, sich eines von ihm für verfassungs­widrigen gehaltenen Aktes zu enthalten, da er ansonsten wegen vorsätzlicher Verletzung des Grundgesetzes nach Art. 61 Abs. 1 angeklagt werden könne[35]. Eine Verletzung des Grundgesetzes würde allerdings auch dann statt­finden, wenn der Bundespräsident eine Gesetzesausfertigung verweigert, obwohl er dieses nach dem Grundgesetz gegebenenfalls nicht darf. Das Argument, Art. 61 führe zur materiellen Prüfungskompetenz, beruht damit auf einem Zirkelschluss[36].

4.      Verknüpfung von formellen und materiellen Prüfungsrecht

Für das Bestehen eines materiellen Prüfungsrechts wird auch das Argument vorgebracht, dass die Prüfung einer bloßen formellen Verfassungsmäßigkeit ohne eine gleichzeitige materielle Prüfung des Gesetzesbeschlusses nicht möglich sei[37]. Der Inhalt einer Regelung bestimmt nämlich die einzuhaltenden Verfahrensregeln. Ein materiell verfassungswidriges Bundesgesetz, das mit dem Grundgesetz in Widerspruch steht,  könne als formell verfassungs­widriges verfassungsänderndes Gesetz angesehen werden, auf Grund einer Nichteinhaltung des in Art. 79 vorgeschriebenen Verfahrens zur Verfassungs­­­änderung[38]. Diese Meinung schließt aber nicht die Möglichkeit aus, zwischen formeller und materieller Verfassungsmäßigkeit zu unterscheiden[39]. Abzustellen ist im Rahmen der formellen Prüfung auf das gewählte Verfahren. Allein die äußere Gestalt des Gesetzes entscheidet darüber, „in welchen Formen es nur zustande kommen kann“[40]. Ein Gesetz, welches nicht formell gem. Art. 79 Abs. 1 als verfassungsändernd oder ergänzend verabschiedet wurde, ist stets ein einfaches Gesetz und kann nur nach dem für einfache Gesetze geltenden Verfahrensregeln behandelt werden[41]. Ein formelles Prüfungsrecht setzt folglich ein materielles nicht notwendig voraus.

5.      Bundesverfassungsgericht

Teilweise wird ein materielles Prüfungsrecht abgelehnt, da der Bundespräsident sonst die Normenkontrolle des Bundesverfassungsgerichts übernehmen würde[42]. Diese Kompetenz steht aber nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2, Art. 100 ausschließlich dem BVerfG zu[43]. Eine derartige Kompetenz komme dem Bundespräsidenten alleine dadurch nicht zu, weil er ihm Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht antragsberechtigt sei (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2, § 76 BVerfGG)[44]. Dagegen spricht jedoch, dass der Bundespräsident, anders als das Bundesverfassungsgericht, kein geltendes Recht verwirft, sondern dessen Inkrafttreten verhindert. Dadurch ergeben sich keine Überschneidungen, weder mit der konkreten Normenkontrolle, noch mit der abstrakten Normenkontrolle[45]. Die Ausfertigung durch den Bundes­präsidenten ist „Bestandteil der Rechtssetzung“[46]. Zudem haben die Gesetzgebungsorgane, im Falle einer Weigerung des Bundespräsidenten ein Gesetz auszufertigen,  die Möglichkeit, ein Organstreitverfahren gemäß   Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 13 Nr. 5 BVerfGG anzustrengen. Dadurch könnte das Bundesverfassungsgericht allein eine verbindliche Entscheidung treffen[47]. Ein materielles Prüfungsrecht würde die Entscheidungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts demnach nicht berühren, da bei Feststellung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes der Bundespräsident gemäß             § 31 Abs. 1 BVerfGG zur Ausfertigung verpflichtet wäre. 

6.      Bindung an die Verfassung

Ferner wird die materielle Prüfungskompetenz aus der Bindung an die Verfassung abgeleitet, insbesondere aus Art. 20 Abs. 3 und Art. 1 Abs. 3[48]. Demnach darf der Bundespräsident, wie alle anderen Staatsorgane, nur solche Rechtshandlungen vornehmen, die mit dem Grundgesetz zu vereinbaren sind. Aus der Amtstätigkeit und Amtsstellung ergibt sich, dass der Bundespräsident nicht dazu verpflichtet werden kann, ein Gesetz auszufertigen, welches ihm materiell als verfassungswidrig erscheint[49]. Er ist aber auch nicht dazu verpflichtet, jedes Gesetz im Detail auf seine Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen und gegebenenfalls zu verwerfen. Vielmehr solle er eine Prüfung dann vornehmen, wenn sich Bedenken aufdrängen[50]. Sollten jene auftauchten, müsste sich der Bundespräsident über die Entscheidung einer Ausfertigung oder Nichtausfertigung an dem Gewicht der für bzw. gegen die Verfassungsmäßigkeit sprechenden Argumente orientieren. Das Ausmaß der Verfassungswidrigkeit und die Folgen der Ausfertigung bzw. Nichtausfertigung sind zu beachten[51].

7.      Stellungnahme

Dem Wortlaut einzelner Vorschriften des Grundgesetzes können also an keiner Stelle stichhaltige Argumente für oder gegen ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten entnommen werden[52]. Für ein materielles Prüfungsrecht spricht aber letztendlich das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 2 i.V.m. der Stellung des Bundespräsidenten als Staats­oberhaupt. Der Bundespräsident hat zwar keine Stellung als „Hüter der Verfassung“[53], welche dem Bundesverfassungsgericht zukommt, dies schließt aber eine materielle Prüfungskompetenz nicht aus[54]. Ein durch Art. 20 Abs. 3 an Gesetz und Recht gebundenes Verfassungsorgan kann nicht gezwungen werden, „sehenden Auges“[55] an einem Verfassungsverstoß mitzuwirken, indem er einem verfassungswidrigem Gesetz durch Ausfertigung den Anschein der Rechtsgültigkeit verleiht[56]. Die Verantwortlichkeit für den Inhalt der Gesetze trägt der Bundestag als demokratisch legitimierter Gesetzgeber. Diese verpflichtet ihn dazu, sich an die verfassungsmäßige Ordnung zu halten[57]. Daraus ergibt sich keine Verantwortung des Bundespräsidenten für die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes. Er kann sich auf die rechtliche Beurteilung des Bundestages verlassen. Dem Bundes­präsidenten wird nach h.M. aber ein Recht zum eingreifen zugestanden, wenn ein Verfassungsbruch offensichtlich ist[58]. Dabei genügt es nicht, wenn der Bundespräsident lediglich Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit hat. Nach eingehender Prüfung und Beratung muss der Bundespräsident zum Ergebnis kommen, dass evidente Verfassungsverstöße vorliegen. Dies bedeutet nun nicht, dass der Bundespräsident die Verfassungsmäßigkeit jedes ihm vorgelegten Gesetzes bis ins Detail prüfen muss[59]. Der Bundespräsident ist weder in seiner Rechtsstellung als Verfassungsorgan und Staatsoberhaupt noch in der Form seiner Beteiligung am Gesetzgebungsverfahren mit einem Gericht zu vergleichen. Die Bindung an Recht und Gesetz berechtigt und verpflichtet ihn aber zur Wahrnehmung einer „rechtswahrenden Kontroll­funktion“[60]. Diese geht aber nur soweit, dass er das ihm vorgelegte Gesetz gegebenenfalls mit Hilfe eines Gutachtens auf die Vereinbarkeit mit seiner Auffassung und Auslegung des Grundgesetzes zu prüfen hat[61]. Im Ergebnis steht dem Bundespräsidenten daher eine umfassende, auch materielle Prüfungskompetenz zu, die ihn dazu sowohl berechtigt, als auch verpflichtet[62], die Ausfertigung von ihm für verfassungswidrig gehaltener Gesetze zu verweigern.

8.      Zwischenergebnis nach der materiellen Prüfung

Bei der Grundgesetzänderung liegt ein eindeutiger Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 vor. Das materielle Prüfungsrecht erlaubt dem Bundespräsidenten diesem Änderungsgesetz die Ausfertigung und Verkündung zu verweigern. 

III. Gesamtergebnis

Sowohl nach formeller Prüfung, als auch nach materieller Prüfung sind Verfassungswidrigkeiten festgestellt worden. Bei der formellen Prüfung taucht ein Verstoß gegen Art. 79 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 Abs. 3 S. 2 auf, nach der materiellen Prüfung ergibt sich ein Verstoß gegen Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 2 S. 2. Der Bundespräsident kann die Ausfertigung und Verkündung des Änderungsgesetzes verweigern, wenn er sich in seiner Begründung auf die genannten Gründe bezieht.

Erklärung

Ich versichere, die Arbeit selbst und nur mit den angegebenen Hilfsmitteln angefertigt zu haben.